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Vistos etc.

Cuida-se de Ação Ordinária com pedido de antecipação de tutela proposta por XXXXXXXXXXXXXXXX contra a UNIÃO, colimando provimento jurisdicional antecipado que declare a nulidade absoluta do ato administrativo que lhe transferiu para a cidade de Ipameri/GO, lotando-o na 23ª Companhia de Engenharia de Combate.

Alega, em apertada síntese, que a Diretoria Geral de Pessoal do Exército deflagrou uma série de procedimentos vocacionados para movimentação de Organizações Militares, incluindo militares do 1º Batalhão de Engenharia de Construção (1º BEC – Caicó).

Aduz que, segundo a Nota Informativa n.º 002-DGP, o qual versa especificamente sobre “o plano de movimentação de saída de guarnição especial”, o militar pertencente a tal categoria, que tivesse o tempo mínimo de permanência na guarnição, ficou obrigado a ingressar no referido plano de movimentação, elegendo 12 (doze) guarnições de sua preferência, sob pena de a própria administração militar destiná-lo para qualquer ponto do território nacional.

Narra que, diante de tal fato, inscreveu-se por “ato de serviço” no Plano n.º 04 DCEM/2011 – Saída de Guarnição Especial”, a que corresponde a guarnição do 1º Batalhão de Engenharia de Construção, sediada neste Município, vindo ao cabo do procedimento administrativo a ser lotado na 23ª Companhia de Engenharia de Combate, sediada na cidade de Ipameri/GO, sua 8ª (oitava) opção.

Alega que pediu reconsideração de ato administrativo que promoveu a sua movimentação para a supracitada sede, sob o fundamento de ter sido preterido pelo 1º Sgt Fábio Ferreira Neves, da Diretoria de Abastecimento (D ABAST), sediada em Brasília, movimentado para a Companhia de Comando do 1º Grupamento de Engenharia, sediado em João Pessoa/PB e pelo 1º Sgt Amauri Ximenes de Oliveira, lotado no 1º Regimento de Cavalaria (1º RCG), sediado em Brasília, transferido para a Companhia de Comando da 7ª Brigada de Infantaria Motorizada em Natal/RN, guarnições estas que correspondiam a sua 1º e 3º opções, respectivamente.

Argumenta que o Órgão Movimentador, ao atuar dessa forma, olvidou-se de observar as diretrizes estatuídas no Plano n.º 11 – Plano Brasília que, em seu item 04, proclama que a movimentação dos militares lotados em Guarnição Especial tem prioridade sobre todas as demais, inclusive as movimentações alusivas ao primeiro plano supracitado, de modo a revelar patente a sua preterição em relação aos militares apontados no comparativo acima.

Deduz, ainda, que eventual critério de “tempo na sede de origem” acaso eleito pela administração castrense para movimentar tais militares no âmbito de tais planos revela-se incoerente, uma vez que o período mínimo de permanência em Guarnição Especial, para efeito de movimentação, ser de 24 (vinte e quatro) meses, ao passo em que para outras de natureza distinta ser exigida a permanência mínima de 36 (trinta e seis) meses, ferindo o princípio da isonomia. Assim, advoga que os militares lotados em organizações militares especiais deveriam concorrer, no requisito tempo de serviço, entre as guarnições também consideradas especiais.

A tutela foi indeferida às fls. 53/60 alegando não ser possível afirmar com absoluta convicção, a regra que supostamente prioriza a movimentação de militares contemplados no Plano de Guarnição Especial, em detrimento dos outros, como deve funcionar, em verdade, como um critério de desempate entre os concorrentes a tal ou qual vaga, havendo necessidade de se aferir, à luz da legislação vigente, os demais elementos indicativos da precedência no seu preenchimento, não existentes, por ora, no caderno processual.

Na contestação de fls. 65/70, a União alegou que o autor sequer deveria ter pleiteado a vaga, uma vez que o militar deve optar por cidades onde existam cargos compatíveis com seu Posto, Arma, Quadro ou Serviço (item 4, subitem c, número 3, do regulamento) e, ressaltou que o autor é Sargento de Engenharia, não podendo, à luz do citado preceito, postular remoção para uma Companhia de Infantaria, que não é compatível com a arma a qual pertence.

Ressaltou ainda a União que, o administrador agiu nos limites da lei e da discricionariedade, implementando, ao máximo a eficiência do serviço.

Em réplica à contestação, o autor aduz, em síntese, que a União apresentou uma defesa genérica, com argumentos não condizentes com a situação trazida aos autos. Ainda, que a peça defensória contesta somente em relação a um militar paradigma, qual seja o 1º Sargento Amauri Ximenes de Oliveira do 1º Regimento de Cavalaria, deixando de apresentar defesa em relação ao 1º Sargento Fábio Ferreira Neves, gerando, com isso presunção de veracidade quanto ao alegado na exordial.

Vieram, então, os autos conclusos para proferir sentença.

É o relatório do caso em estudo. Passo a decidir.

Da análise atenta do arcabouço probatório, denota-se que a questão basilar reside em saber se o autor, o qual se encontrava lotado no 1º Batalhão de Engenharia de Construção (Caicó/RN), ao ser movimentado para a 23ª Companhia de Engenharia de Combate, sediada em Ipameri/GO, guarnição esta que consistia na sua oitava opção de movimentação, foi preterido, ou não, pela transferência do 1º Sgt Fábio Ferreira Neves e do 1º Sgt Amauri Ximenes de Oliveira, ambos com sede de origem em Brasília, deslocados, respectivamente, para a Companhia do 1º Grupamento de Engenharia, sediada em João Pessoa/PB e Companhia do Comando da 7ª Brigada de Infantaria Motorizada, sediada em Natal.

Deduz o promovente, em prol do acolhimento de sua súplica, que os militares lotados em sede de Guarnição Especial, como no seu caso, têm prioridade absoluta de movimentação sobre os demais contemplados em planos de movimentação distintos, à luz da legislação pertinente.

Invoca, ainda, que, em favor da tese de ter sido preterido na sua movimentação militar, a redação vazada no item 04 do “Plano de Saída de Guarnição de Brasília”, expressivo do seguinte comando “A DCEM estudará movimentar, em caráter excepcional, com prioridade em relação aos outros planos de movimentação (exceto a ida e saída de Guarnição Especial), os militares da Guarnição de Brasília voluntários para servirem em outras sedes”.

Assim, ao seu sentir, se a movimentação no Plano Brasília tem prevalência sobre todas as outras, com exceção da movimentação no âmbito do Plano da Guarnição Especial, aduz ser clarividente que esta última movimentação prefere a todas as outras. Isso justificaria, dentro desta ótica, o fato de ter sido preterido na sua ordem de lotação, já que é militar integrante de guarnição especial, enquanto os militares que lhe preteriram eram pertencentes à guarnição de Brasília.

Compulsando as razões ventiladas pelo debatente, consigo vislumbrar a procedência do direito alegado pelo autor de ter havido preterição no ato de sua movimentação militar.

Conforme se depreende dos autos, os Planos de Movimentação instituídos pelo DCME são institutos vocacionados para permitir que o órgão movimentador regule os procedimentos a serem empregados nas inscrições dos militares nos seus respectivos planos e, por conseguinte, nas suas movimentações e classificações. Sabe-se, ainda, que as vertentes de tais planos dependem do tipo de guarnição ocupada pelo militar, tendo a administração castrense instituído, inicialmente, o Plano n.º 04 DCEM/2011 – Saída de Guarnição Especial (fl. 19 e seguintes), com o desiderato específico de assegurar a movimentação de militares que servem em guarnições especiais e que atendam aos requisitos tracejados para tal inscrição.

Além do referido plano, deve ser destacado que a Diretoria de Controle de Efetivos e Movimentações previu a criação do Plano n.º 06 DCME/2011 – Inscrição de Guarnições para Movimentação – com a finalidade de permitir aos militares de carreira informar à DCEM onde aspiram servir, destinando-se, desse modo, para guarnições que não possuam planos específicos para a saída de seus militares (item 5, b, 02), além de vedar a inscrição em cidades localizadas em guarnições especiais e de localidades especiais categoria “A”.

Por fim, criou-se o Plano n.º 11 – DCEM -Plano Brasília/2011, que tem por objetivo “otimizar e controlar rigorosamente as movimentações de saída e chegada na Guarnição de Brasília” (fls. 32 e seguintes)”, cujo um dos requisitos a ser preenchido no ato da inscrição é estar servindo na referida guarnição.

No caso em tela, o administrador atua com base no poder discricionário, o qual tem liberdade para atuar de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade, de tal forma que, havendo duas alternativas, poderá optar por uma delas, escolhendo a que, em seu entendimento, preserve melhor o interesse castrense.

Porém, é relevante ressaltar que a discricionariedade é diferente da arbitrariedade. Discricionariedade é a liberdade para atuar, para agir dentro dos limites da lei, enquanto a arbitrariedade é a atuação do administrador além dos limites da lei, sendo este um ato ilegal, ilegítimo e inválido.

Pois bem. Numa primeira leitura do caso em espécie, se faz possível vislumbrar, nesse momento, com supedâneo nos parcos subsídios existentes nos autos, ter havido a preterição do autor – ocupante de sede de Guarnição Especial (1º Batalhão de Engenharia de Construção/Caicó/RN) – pelos militares apontados como paradigmas.

Dessa regra extrai-se que a prioridade de movimentação, conforme consta nos planos 04 DCEM/2011 – Saída de Guarnição Especial e 06 DCEM/2011 – Inscrição de Guarnição para Movimentação, é conferida aos que integram a guarnição especial.

A outra regra presente no caso refere-se ao plano de nº 11 do DCEM – Plano Brasília/2011 que expressamente, no item 04, relata que “a DCEM estudará movimentar, em caráter excepcional, com prioridade em relação aos outros planos de movimentação (exceto a ida e saída de Guarnição Especial), os militares da Guarnição de Brasília voluntários para servirem em outras sedes”. Assim, observa-se que quem está em Brasília tem prioridade sobre os demais planos, exceto a ida e saída de Guarnição especial, que tem preferência a todos.

Observa-se, no caso, que os militares que foram removidos da Guarnição de Brasília não têm prioridade em relação ao demandante, que é de guarnição especial. Assim, como conseqüência lógica dessas regras, ao interpretá-las, o administrador não o fez para atender ao interesse castrense, uma vez que desconsiderou o que esta expressamente descrito nos próprios regulamentos militares.

A União alegou na contestação que o autor sequer deveria ter pleiteado o concurso de remoção uma vez que o militar deve optar por cidades onde existam cargos compatíveis com seu Posto, Arma, Quadro ou Serviço, ressaltando que, o autor é Sargento de Engenharia, e não poderia postular remoção para uma Companhia de Infantaria, que não é compatível com a arma a qual pertence.

Conforme aduzido pela União, o demandante foi lotado, dentre as cidades indicadas no ato de sua inscrição, na oitava opção eleita, a saber, na 23ª Companhia de Engenharia de Combate, sediada em Ipameri/GO, unidade compatível com a arma a que pertence o proponente. De outro vértice pretende, como terceira opção, a movimentação para a Companhia de Comando da 7ª Brigada de Infantaria Motorizada sediada em Natal, a qual, à primeira vista, destoa da função por ele exercida.

Contudo, vale destacar que, o demandante ocupa função de militar em área considerada como de Guarnição Especial, com Arma de Engenharia e, pleiteou como sua primeira opção, no pedido de remoção, a cidade de João Pessoa no Estado da Paraíba, a qual possui Batalhão de Engenharia, não tendo porque acolher a alegação feita.

Relatou ainda a União que, o administrador agiu nos limites da lei e da discricionariedade, implementando, ao máximo a eficiência do serviço.

Porém, da dicção do item “e”, do “Plano de Saída de Guarnição Especial”, o qual dispõe acerca da precedência na ordem de movimentações dos militares, constata-se que “a DCEM atenderá, prioritariamente, ao militar que possua mais tempo em sua sede de origem (Gu Esp), considerando o seu posto ou graduação, Arma, Quadro ou Serviço ou Qualificação Militar Singular e a habilitação exigida para o cargo. Em caso de empate, o militar mais antigo terá prioridade”.

Assim, tendo como parâmetro este plano, a União tinha que aplicá-lo atendendo ao princípio da razoabilidade que é aquele que exige dos administradores públicos a atuação de forma coerente, lógica e ponderada. O agente tem discricionariedade, mas condicionada ao que é razoável e proporcional, não dispondo de liberdade total. E mais, o controle na aplicação desses princípios é controle de regra constitucional, ou seja, controle de legalidade em sentido amplo, podendo ser realizado pelo Poder Judiciário.

A respeito desse princípio, CELSO ANTÔNIO ensina que:

“Discricionariedade é a margem de “liberdade” que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos, cabíveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não possa extrair objetivamente uma solução unívoca para a situação vertente. (…) Nada há de surpreendente, então, em que o controle judicial dos atos administrativos, ainda que praticados em nome de alguma discrição, se estenda necessária e insuperavelmente à investigação dos motivos, da finalidade e da causa do ato. Nenhum empeço existe a tal proceder, pois é meio – e, de resto, fundamental – pelo qual se pode garantir o atendimento da lei, a afirmação do direito.” (Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo, SP: Malheiros, 2011, págs. 980 e 985).

Vê-se, no caso em tela, que o administrador não se utilizou de uma razoabilidade plausível para remover o autor do 1º Batalhão de Engenharia de Construção (Caicó/RN) para a 23ª Companhia de Engenharia de Combate, sediada em Ipameri/GO.

Nesse sentido é o entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante se vê a seguir:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MILITAR. REMOÇÃO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. TRANSFERÊNCIA DE LOCAL DE SERVIÇO. DEFERIMENTO. MORA IMOTIVADA PARA EFETIVAÇÃO DA MOVIMENTAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. STF.ACÓRDÃO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ENUNCIADO 83, DA SÚMULA DO STJ. 1. A Administração, ao autorizar a transferência ou a remoção de agente público, vincula-se aos termos do próprio ato, portanto, submete-se ao controle judicial a morosidade imotivada para a concretização da movimentação (Teoria dos Motivos Determinantes). 2. Pela Teoria dos Motivos Determinantes, a validade do ato administrativo está vinculada à existência e à veracidade dos motivos apontados como fundamentos para a sua adoção, a sujeitar o ente público aos seus termos. 3. No caso, em harmonia com a jurisprudência do STJ, o acórdão recorrido entendeu indevida a desvinculação do procedimento administrativo ao Princípio da Razoabilidade, portanto considerou o ato passível ao crivo do Poder Judiciário, verbis: “a discricionariedade não pode ser confundida com arbitrariedade, devendo, assim, todo ato administrativo, mesmo que discricionário, ser devidamente motivado, conforme os preceitos da Teoria dos Motivos Determinantes, obedecendo ao Princípio da Razoabilidade.” (fls. 153). 4. Pretensão e acórdão a quo, na via especial, firmados em preceito constitucional elidem o exame do STJ. 5. Acórdão a quo em consonância com a jurisprudência deste Tribunal (Enunciado 83 da Súmula do STJ). 6. Agravo regimental a que se nega provimento (STJ – AGRESP 670453 – Sexta turma, Rel. Celso Limongi, Desembargador convocado do TJ/SP, DJE 08/03/2010).

Com isso, confere-se que, dos fatos declinados não há motivos para não removê-lo para o Batalhão pleiteado (no caso, 1º Grupamento de Engenharia em João Pessoa/PB, pois compatível com sua Arma, atendendo-se ao interesse público consubstanciado no interesse castrense e ao princípio da razoabilidade), já que tem preferência em relação ao militar que para lá foi encaminhado, em seu lugar.

Sobre a possibilidade de antecipar os efeitos da tutela de mérito, penso que este juízo o deve fazer, pois se o juiz pode conceder a tutela antecipada antes mesmo de concluída a instrução e mesmo sem ouvir o réu, fundado apenas num juízo de verossimilhança das alegações da parte autora, muito mais o pode em se tratando de cognição exaurida, em que todas as provas já foram produzidas.

Além disso, como sabido e aceito tanto doutrinariamente como em sede jurisprudencial, o juízo pode deferir a tutela antecipada mesmo na própria sentença de mérito, como meio, inclusive, de dotar a decisão de força executória, já que eventual apelação só teria, na hipótese, efeito devolutivo, nos termos do art. 520, inciso VII, do Código de Processo Civil – CPC.

Não se pode pretender que o requerente tenha que esperar pela solução do processo, em definitivo, nas quatro instâncias pelas quais a demanda pode caminhar (juízo de primeiro grau, Tribunal Regional Federal, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal), para só então passar a gozar dos efeitos da transferência ora pleiteada.

Como a parte autora preenche os requisitos para a concessão da medida, ela há de ser deferida.

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, para, antecipando os efeitos da tutela de mérito, decretar a nulidade do ato administrativo que transferiu o autor para a cidade de Ipameri/GO, lotando-o na 23ª Companhia de Engenharia de Combate, bem como determinar à União que remova, no prazo de 10 dias, o servidor militar JOÃO DE SOUSA ROCHA para o 1º Grupamento de Engenharia sediado na cidade de João Pessoa/PB, suspendendo os efeitos do boletim do DGP nº 079, de 05 de novembro de 2011, sob pena de multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia de atraso a partir do dia subseqüente ao final dos 10 (dez) dias prescritos, imposta à pessoa do Chefe do Departamento Geral do Pessoal – DGP, por descumprimento desta decisão judicial, na forma do parágrafo único do art. 14, do Código de Processo Civil, sem prejuízo da remessa de cópia integral do processo à Polícia Federal, para apurar eventual responsabilização penal por crime de desobediência/prevaricação e possível expedição de mandado de prisão, além da possibilidade de incorrer em processo de Improbidade Administrativa.

Registre-se. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se

Caicó/RN, 20 de junho de 2012.

ORLAN DONATO ROCHA
Juiz Federal da 9ª Vara no Rio Grande do Norte

Obs: desta decisão cabe recurso.